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TRABALHOS E PUBLICAÇÕES

11/11/2008

OS CONFLITOS "PROFISSIONAL x PACIENTE" E SUA RESOLUÇÃO ATRAVÉS DAS CÂMARAS DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM (LEI 9.307/96)

Autor/Fonte: Gerson I. Köhler

Histórico da resolução extrajudicial de conflitos no Brasil Gerson I. Köhler - Árbitro do Juizado Arbitral da ARBITAC - Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná (área de saúde). - Docente convidado, desde 1988, na UFPR, pós-graduação e graduação - Mestre em Ciências (Eng. Biomédica) UTFPR - Discente em Direito - UNICURITIBA - Membro de: - Sociedade Brasileira de Direito Médico - Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico - World Association for Medical Law - USA Breve histórico para fundamentação da idéia Neste primeiro artigo, vamos fazer as colocações necessárias, com base em consulta aos diversos autores da bibliografia apresentada ao final, aos quais repassamos os créditos dos conceitos, doutrina e ilações utilizados em nosso texto. As denominadas Câmaras de Mediação de Arbitragem são entidades competentes para resolver determinados conflitos situados no âmbito dos denominados direitos disponíveis (o conflito profissional x paciente, por exemplo, na área de saúde humana) dentro de sua esfera de competência, através de meios extrajudiciais. Estas questões conflituosas (em nosso caso a relação profissional/paciente) - no Brasil reguladas pela Lei 9307/96 - procuram ser resolvidas (pela Mediação e Arbitragem) através de formas amigáveis de resolução de litígios, em que se procura alcançar um acordo entre as partes, com a intervenção de uma terceira pessoa. No Brasil, a Lei 9307/96 (a chamada Lei da Arbitragem) resgatou de nossas instituições jurídicas o acordo de vontades por meio da qual as partes, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a mediadores e/ou árbitros a solução de seus conflitos de interesses. Os próprios interessados, mediante concessões mútuas, dirimem suas controvérsias de comum acordo, transferindo a terceiros (mediadores e árbitros) a solução, pelo fato de não se sentirem habilitados a resolvê-los pessoalmente e - ao mesmo tempo - não desejarem utilizar-se dos meios judiciais oficiais (o Poder Judiciário). As Câmaras (que estão sendo - cada vez mais - implantandas por Conselhos Profissionais e também outras entidades) permitem que o indivíduo se ampare em alternativas rápidas (e menos custosas), podendo, no entanto, sempre e ainda - recorrer ao poder judiciário para - se necessário - obrigar a parte contrária a cumprir, se assim não ocorrer, a decisão proferida pelo(s) seu(s) árbitro(s). O âmbito da utilização da potencialidade destas Câmaras passa pela necessidade prévia - que deve ser estimulada aos profissionais de nossa classe, de sempre firmarem o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido - de inserção da denominada "cláusula compromissória" neste documento e/ou no contrato firmado entre as partes (profissional/paciente) para a realização de tratamentos. Apenas para uma melhor compreensão do assunto, vamos definir os termos utilizados. Arbitragem É uma forma de resolução de conflitos na área privada (extrajudicial), ou seja, sem qualquer ingerência, em princípio, do poder estatal, na qual as partes litigantes (que têm um litígio a ser resolvido), de comum acordo - e no pleno e livre exercício da vontade - escolhem, junto às câmaras especializadas, uma ou mais pessoas, denominadas árbitros ou juízes arbitrais (pessoas estranhas ao conflito) para resolver a sua questão, submetendo-se à decisão final dada por estes, em caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso, como é usual na justiça comum, neste novo sistema (extrajudicial) de resolução de controvérsias. Na arbitragem, a função do árbitro nomeado será a de conduzir um processo arbitral, de forma semelhante ao processo judicial, porém muito mais rápido, menos formal, de relativo baixo custo e onde a decisão deverá ser dada por pessoa especialista na matéria objeto da controvérsia (em nosso caso os conflitos CD x paciente), de forma diversa do Poder Judiciário, onde o Juiz, na maioria das vezes, para bem instruir seu convencimento quanto à decisão final a ser prolatada, necessita de auxilio de peritos especialistas na matéria sob discussão (em nosso caso com conhecimentos odontológicos). Mediação É uma forma de tentativa de resolução de conflitos através de um terceiro, estranho ao conflito, que atuará como uma espécie de "facilitador", sem entretanto interferir na decisão final das partes que o escolheram. Sua função (o mediador) é a de tentar estabelecer um ponto de equilíbrio na controvérsia, aproximando as partes e captando os interesses que ambas têm em comum, com a finalidade de objetivar uma solução que seja a mais justa possível para as mesmas. É uma possibilidade de estabelecer um acordo entre as partes, sob a supervisão e auxílio de um mediador. Uma das grandes vantagens da mediação é que ela pode evitar um longo e desgastante processo judicial formal, pois a mesma se dá antes que as partes se definam por uma batalha nos tribunais. As partes resolvem suas diferenças e conflitos de forma extrajudicial e juridicamente chamada de não-adversarial, levando ao Judiciário apenas aquelas questões que não puderem ser solucionadas de outra forma. No entender de diversos autores, a mediação se diferencia da chamada negociação, na qual não existe, ainda, intervenção de uma terceira pessoa, estando as próprias partes conflitadas - de forma isolada - ainda em busca da solução para seu(s) conflito(s). O processo de mediação permite, portanto, que seja possível uma alternativa definitiva de término do conflito (em nosso caso específico entre o especialista e seu paciente). Diferentemente da Arbitragem, que já foi objeto de lei específica (Lei 9307, de 23.09.96), o mesmo não acontece ainda com a Mediação no Brasil. Um mediador - tenha ou não formação jurídica - precisa ter, preferencialmente, uma formação que abranja não somente aspectos jurídicos, mas também psicossociais e comportamentais. Ocorre, no âmbito da Mediação, uma mudança de paradigma, saindo-se do modelo de solução conflitual para o consensual entre as partes envolvidas no litígio. Tratar da temática de mecanismos alternativos à jurisdição formal passa pela necessidade de compreensão dos aspectos contemporâneos do contexto não somente histórico e social, mas também daqueles de conotações políticas, econômicas, consumeristas e - em nosso caso específico - também bioéticas. O assunto - de extrema atualidade e interesse para os profissionais da área de saúde humana - continua no próximo artigo. Autores e entidades consultados para a produção deste texto. CONIMA (Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem) - Arbitragem cresce no Brasil e na América Latina. Disponível na Internet: http://www.projuris.org.br em 03.10.2007 DELGADO, J. - Constitucionalidade da Mediação. In: Mediação: um projeto inovador. Conselho da Justiça Federal/Centro de Estudos Judiciários. Brasília, 2003. FERREIRA NETTO, C.T. - Arbitragem, ainda é preciso avançar. Disponível na Internet em http://www.gabmilitar.ma.gov.br em 03.10.07. GIUSTI, G. - O Árbitro e o Juiz: da função jurisdicional do árbitro e do juiz. Revista Brasileira de Arbitragem, n.5, Porto Alegre, jan/mar 2005. HAUER, G.A., SILVA, J.A. - A utilização da arbitragem nas relações de consumo. Gazeta do Povo. Curitiba, fev/2007. JOBIM, N. - Ministro defende Arbitragem como solução de conflitos. Disponível na Internet: http://cacb.org.br em 03.10.2007 LEI N. 9307, de 23.09.1996 - Lei da Arbitragem no Brasil LENZA, V.B. - Cortes Arbitrais. AB Editora. Goiânia, 1999. MARTINS, P.A.B. - A Arbitragem na visão do Poder Judiciário. Revista Brasileira de Arbitragem, vol.1, n.1. Porto Alegre, jul/out 2003. MORAIS, J.L.B. - Mediação e Arbitragem: alternativas à Jurisdição. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre, 1999. SILVA, J.R. - A Mediação e o processo de mediação. Paulistanajur Editora. São Paulo, 2004 WATANABE, K. - Modalidades de Mediação. In: Mediação: um projeto inovador. Conselho da Justiça Federal/Centro de Estudos Judiciários. Brasília, 2003.

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